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陆诗忠:论“危险驾驶罪”司法适用中的 几个疑难问题

发布时间:2018-07-02 作者:陆诗忠

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    刑法学界在危险驾驶行为是否一律“入刑”这一问题上之所以产生了重大分歧,其“症结”在于未能正确阐释“但书”规定与《刑法》分则的关系,未能解决抽象危险是否需要“具体判断”。成立“追逐竞驶”,应当要求行为人之间在主观上具有相互追逐的意思联络。危险驾驶罪中“情节恶劣”的认定应当从客观方面来考察、判断,着力考察“追逐竞驶行为”是否已经产生危及公共交通安全的具体危险。危险驾驶罪是否存在犯罪未遂,应当视“行为类型”而定。立法者在上述法条中设置“其他犯罪”,其意义仅仅在于提醒司法者:当危险驾驶犯罪行为导致严重后果或者具备其他情节时,不得以危险驾驶罪论处……



    “危险驾驶”行为纳入到《刑法》之后,很有必要从规范刑法学的角度审视该罪的内部构造,以回应司法实践中已经出现或者可能出现的问题。本文仅探讨如下四个方面的问题,希冀对相关的司法实践有所助益:“醉酒型”危险驾驶行为是否应当一律入刑?对“追逐竞驶”型危险驾驶罪中的“情节恶劣”怎么理解?危险驾驶罪的既遂标准是什么?危险驾驶罪条款中的“其他犯罪”究竟包括哪些犯罪?
 
    一、醉酒型“危险驾驶”行为是否应当一律“入刑”

    “危险驾驶”行为是否应当一律“入刑”,这在我国刑法学界存在着重大分歧,有“肯定说”与“否定说”之争,迄今尚未达成共识。

   (一)对醉酒型“危险驾驶”行为“入刑”的不同观点

   1.“肯定说”。该观点认为,所有的“危险驾驶”行为都应当以犯罪论处,无须考虑其行为情节是否严重。比如,戴玉忠教授认为,“《刑法修正案(八)》明确规定‘在道路上醉酒驾驶机动车的’构成犯罪,就是立法认为醉酒驾车不是‘情节显著轻微危害不大的’”行为。”[1]莫宏宪教授也认为,醉酒驾车行为构成犯罪无需具备任何其他条件。[2]最高人民检察院、公安部均支持两位教授的看法。比如,最高人民检察院的新闻发言人明确表示,“只要事实清楚、证据充分,检方就会一律起诉,而不会考虑情节的轻重。”[3]公安部相关部门负责人也明确表示,“公安部门对经核实属于醉酒驾驶机动车的一律刑事立案。”[4]

    2.“否定说”。该观点认为,实际发生的“危险驾驶”行为是否成立犯罪,不可一概而论,还应当判断其行为情节是否严重。比如,张明楷教授认为,实践中确实可能存在醉驾情节显著轻微的情况,不宜定罪。[5]再如,赵秉志教授明确指出:“不管是从立法原意来看,还是从《刑法》总则第13条‘但书’的规定来权衡,醉驾行为都不宜一律入罪,实践中可能会出现按照刑法典第13条‘但书’之规定——‘情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪’的醉驾行为。”[6]卢建平教授也表达了类似的看法:“对法律无特殊情节要求的行为犯、危险犯(如我国刑法中的非法拘禁罪、非法侵入住宅罪,包括危险驾驶罪)并非一律定罪,而是仍然要考虑总则的规定,对于情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。”[7]

   (二)对醉酒型“危险驾驶”行为是否入刑的讨论

    在本文看来,在“危险驾驶”行为是否一律“入刑”这一问题上之所以产生了上述重大分歧,这与以下两个方面的问题尚未达成共识紧密相关?;谎灾?,如果这两个方面的问题得以解决,“危险驾驶”行为是否一律“入刑”这一问题就会迎刃而解。

    其一,如何理解《刑法》总则第13条“但书”规定对《刑法》分则的制约、指导作用?采取总则和分则相结合,这是包括我国《刑法》在内的当代世界各国刑法所普遍采用的最为基本的立法模式。在这种立法模式下,《刑法》总则应当对分则条文的理解和适用具有指导、制约作用,这应当是个常识性问题,这在学界并无多少“波澜”。然而,在理解《刑法》总则之“但书”规定是如何对分则发挥制约、指导作用这一问题上则“见仁见智”[8]。如果认为,“但书”规定可以通过内含于分则规定之中的方式来制约、指导分则,那么就必然认为《刑法》分则关于危险驾驶罪的条文设计是在充分体现“但书”规定后形成的,即立法在设定该罪的条文时,已经注意到了“但书”规定。既如此,所有的“危险驾驶”行为就都应当以犯罪论处。这将与“肯定说”不谋而合。

    与之相反如果认为,“但书”规定对分则发挥的制约、指导作用体现为“但书”规定与分则规定之间是平行、并列的关系,即要将这两个条文相结合予以综合判断犯罪是否成立。那么,在判断危险驾驶罪是否成立时则不仅要判断某个行为是否属于《刑法》第133条之1规定的醉驾行为,还要另行判断该醉驾行为是否属于“情节显著轻微,危害不大”的情形?;谎灾?,在司法实践中还要依据“但书”规定考虑是否将某些“危险驾驶”行为排除在犯罪范围之外。这就意味着,某些“危险驾驶”行为可能会因为“情节显著轻微,危害不大”不以犯罪论处。这很显然会与“否定说”不谋而合。

    其二,“抽象危险犯”是否应当具体判断?抽象危险犯是否需要予以具体判断,这在学界并未得以解决。比如有学者认为,既然抽象危险这一结果是独立于行为要素的,在任何案件中就都需要判断抽象危险,而不是一般只需要判断行为,无需判断结果。在具体案件中,行为是否存在抽象的危险,并非完全不需要判断,只是不需要像具体危险犯那样判断。[9]有学者则不以为然。比如德国著名刑法学家罗克辛教授认为,抽象危险犯是一个行为独特的危险犯,被当做刑罚制裁的原因,是行为的可罚性,与实际上是否出现危险状态无关。[10]我国台湾学者也指出,抽象危险犯中法益侵害的危险是“立法上的假定,特定的行为方式出现,危险状态即伴随出现;具体个案即使不发生危险,亦不许‘反证’推翻。”[11]

    如果认为抽象危险需要结合案件予以具体判断,那么就会得出“否定说”的结论来。比如,有学者指出:“根据《刑法》规定,不可否认醉酒驾驶机动车构成本罪的属于抽象危险犯,但确定抽象危险犯的主要依据是立法者或者说社会公众的生活经验或社会常识。公众的生活经验或社会常识在告诉我们醉酒之后驾驶机动车具有高度危险的同时,也告诉了我们如果醉酒驾驶发生在车辆、人员极其稀疏的道路上,其危险状态肯定和我们立法所设定的危险驾驶罪的‘抽象危险’有一定的距离,从而可以将这种情形下的危险驾驶行为排除在犯罪之外。”[12] “醉酒驾驶行为并非都能成立犯罪,即便行为人的血液中酒精含量达到法定标准,也不能必然推出行为人的醉驾行为具有危险性,是否具有危险性还要司法人员结合当时的具体情况作出判断。”[13]上述认识很显然是奠基在抽象危险需要结合案件予以具体判断这一基础上的。

    下文即从产生争议的“症结”入手,谈谈本文不够成熟的看法。

    1.关于“但书”规定与刑法分则的关系

    我国《刑法》第101条规定:“本法总则适用于其他有刑罚规定的法律,但是其他法律有特别规定的除外。”根据这样的规定,《刑法》总则与《刑法》分则之间的关系在通常情况下应是抽象与具体的关系,或者说是普遍与具体的关系。[14]换言之,总则性规定应当适用于分则条款。据此,“但书”规定作为犯罪概念不可或缺的组成部分,体现的是犯罪的本质特征即严重的社会危害性,其自应概莫能外地适用于《刑法》分则所规定的各种犯罪。那么,我国《刑法》分则所规定的具体犯罪是如何体现“但书”规定的呢?换言之,“但书”规定与规定具体犯罪的罪刑规范之间是什么关系?是理解为平行、并列关系,还是理解为内含关系?

    分析“但书”规定与规定具体犯罪的罪刑规范之间的关系,我们不可一概而论,应当具体情况具体对待。在本文看来,“但书”规定与某些罪刑规范之间是平行、并列关系,与另外一些罪刑规范之间则是内含关系。详言之,当罪刑规范中的危害行为仅仅是为刑法所独有的,二者之间的关系则是一种内含关系,即该罪刑规范无须附加“情节严重”、“情节恶劣”之类的定量要素来体现“但书”规定,这是因为其行为性质本身就已经具有严重的社会危害性、符合犯罪的本质特征要求,仅凭行为性质本身就可以定罪,就达到了严重社会危害性的程度。比如,规定“故意杀人罪”、“抢劫罪”、“放火罪”、“爆炸罪”的罪刑规范即是;而当罪刑规范中的危害行为不仅仅是为刑法所独有,而是为《刑法》与其他法律(主要是行政处罚法)所共同规定的行为,即调整对象出现法律竞合的行为,二者之间的关系则是平行、并列的关系。即该罪刑规范要附加“情节严重”、“情节恶劣”之类的定量要素来体现“但书”规定。这一方面是因为其行为性质本身尚不足以说明其具有严重的社会危害性,难以符合犯罪的本质特征要求;另一方面也能提示司法机关要注意将犯罪行为与“行政违法”行为区分开来。这样的罪刑规范在我国《刑法》中为数不少。比如,规定“侮辱罪”、“诽谤罪”、“非法集会、游行、示威罪”、“私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪”的罪刑规范即是。

    经由上文分析,本文认为,“但书”规定与规定“危险驾驶罪”的罪刑规范之间的关系应是一种内含关系。这是因为,“危险驾驶”行为仅仅是我国《刑法》中所规定的行为,在其他法律(《道路交通安全法》)中并没有规定此行为。[15]换言之,立法者对危险驾驶罪的罪刑规范进行设计时已经对危险驾驶行为的社会危害性进行了充分的考虑,认为“危险驾驶”的行为性质本身就具有严重的社会危害性,就符合犯罪的本质特征要求。因而,对已经属于刑法规范对象的“危险驾驶”行为就不能再区分违法行为与犯罪行为,“危险驾驶”行为就应当一律“入刑”,没有必要去考虑犯罪的认定是否符合“但书”规定?;谎灾?,在司法实践中,只要能够认定“醉驾”行为该当于“在道路上醉酒驾驶机动车辆”这一构成要件的,就应当认定为犯罪,除非存在着特定的阻却违法或者阻却责任事由。[16]

    从立法原意上看,“醉酒型”危险驾驶行为也应当一律入刑,不存在因“情节显著轻微,危害不大”而不构成犯罪的情形。有关资料显示[17],在第三次审议《刑法修正案(八)(草案)》时就有委员提议,对醉酒驾驶机动车一律作为犯罪处理可能打击面过宽,建议应当增加“情节严重”等限制条件。然而,国务院法制办、公安部等部门认真研究了上述建议后提出了不同的意见。认为如果再增加规定“情节严重”等限制条件,具体执行中难以把握,也不利于对这类犯罪行为的预防与惩处。最终通过的《刑法修正案(八)》不仅没有增加“情节严重”之类的限定条件,为了防止产生歧义,还专门修改了表述的先后顺序,即将《刑法修正案(八)(草案)》之“在道路上醉酒驾驶机动车的,或者在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的”调整为“在道路上驾驶机动车追逐竞驶,情节恶劣的,或者在道路上醉酒驾驶机动车的”,以防止出现“在道路上醉酒驾驶机动车也需要情节恶劣才构成危险驾驶罪”的误解。

    2.“抽象危险”是否需要具体判断或者说能否对之“反证”

    对“抽象危险”能否具体判断或者能否对之“反证”直接关系着包括“危险驾驶罪”在内的抽象危险犯的成立是否需要具体的判断,进而关系着抽象危险驾驶行为是否要一律“入刑”。

    在此问题上,有不少学者持肯定的立场。比如,张明楷教授便认为:“虽然抽象的危险是不需要司法工作人员具体判断的危险,但是,如果具体案件中的特别情况导致行为根本不存在任何危险,则不能认定为抽象的危险犯。”[18]黎宏教授也持有相同的看法:“从刑法的目的是?;しㄒ?,违法性即社会危害性的本质在于侵害或者威胁法益的立场来看,即便是抽象危险犯,也应具有某种程度的要求。在具体场合,由于特殊情况,在实施了法律上所规定的行为但根本不可能发生危险的时候,不能肯定成立犯罪。”[19]付立庆博士则在上述观点的基础上,提出借助于被告人的“反证”来收缩抽象危险犯的成立范围?;欢灾?,假如被告人能够展示证据来证明在当时的情形之下,自己的行为的的确确不同于普通情况下的类似行为,不会产生侵害客体的抽象危险,法官就应当否定抽象危险犯的成立。[20]更有学者进一步将抽象危险犯应当允许“反证”[21]这一认识应用到危险驾驶罪上:虽然说“危险驾驶罪”归属于抽象危险犯,但应当允许被告人拿出与之相反的证据颠覆血检测试结果这个法定标准,“现代证据科学的基本原理告诉我们:由于受性别、体重、体内水分比例、基因遗传、肝脏酒精代谢能力等诸多因素的影响,不同生物体之间的酒精代谢能力存在明显的差异,因此对醉酒行为的认定应当进行严格实质性证明。”[22]

    毋庸讳言,通过“反证”的方式来收缩抽象危险犯的成立范围具有可取之处,即能够对抽象危险犯所具有的风险予以管控。但是,我们须知,立法者要采取何种危险犯作为规制危害行为的方式,是享有自由取舍权的。即不管是结果犯、行为犯,还是具体危险犯,抑或是抽象危险犯,这均为立法者对一系列规制手段予以权衡后进行最终抉择的结果。也就是说,某种犯罪行为一旦被立法者确定为抽象危险犯,我们就不得人为地变更法律文本定义。即我们不能一方面肯定某犯罪行为在犯罪形态上是抽象危险犯,另一方面又将其更换为其他的犯罪形态。如果我们对于既有的抽象危险犯的法律文本存有疑义,认为某种犯罪行为的犯罪形态应当设定为具体危险犯,也只能立足于立法论去探寻。无论如何,抽象危险犯被认为是立法者依据社会风险的量化评估所进行的法律拟制,是强化刑法法益?;さ拇胧┲?,其危险是“一般性”的危险。正如学者所指出的那样:“在抽象危险犯中对一个行为进行惩罚的原因,并不在于具体的场合现实发生了危险,而在于行为所具有的类型性的风险。”[23]在此意义上,抽象危险犯的抽象危险来自于立法者对以往事实的观察、判断;立法者设置抽象危险犯,旨在全面贯彻法规范的行为指引功能。职是之故,只要我们不否认抽象危险犯的初始价值,那么行为人只要实施了构成要件的行为就应当认为其行为构成犯罪,而不能提倡借助于“反证”的方式来收缩其成立范围。

    我们注意到,有学者指出,如果不能对抽象危险犯进行“反证”,不对抽象危险进行具体判断,在下述事例中会造成处罚的不合理。但在本文看来,对下述事例中的行为人本身均不应进行刑事处罚,但这并非是“反证”的结果。

    事例1:“行为人甲在没有车辆与行人的荒野(废)道路上醉酒驾驶机动车的”。论者认为,如果在醉酒驾驶的过程中,道路上没有车辆与行人,就意味着没有抽象危险。而在这样的案例中,尽管行为人实施了醉酒驾驶机动车辆的行为,但因其行为经判断没有抽象的危险,就不应当以犯罪论处。[24]

    在本文看来,此行为不以犯罪论处并非因为“反证”的缘故,而是因为该行为本身就不是“危险驾驶”行为。根据我国《刑法》第133条之一的规定,“醉酒型”危险驾驶行为必须在“道路”上,才能成立“危险驾驶罪”。而这里的“道路”必须是体现着公共安全的道路。而“荒野(废)道路”显然不能体现着公共安全。

    事例2:“醉酒者乙上车后因为找不到钥匙孔而无法启动车辆的行为”。论者认为,该行为也不宜以犯罪论处,同样是因为其行为没有制造抽象危险。[25]

    在本文看来,此行为不以犯罪论处同样并非因为“反证”的缘故,而是因为该行为就不是“危险驾驶”行为。根据我国《刑法》第133条之1的规定,成立“醉酒型”危险驾驶罪要求醉酒者必须在道路上“驾驶”。也就是说,行为人所控制的车辆必须处于“行驶”的状态。而“无法启动的车辆”尚不处于“行驶”的状态。因而,醉酒者乙的行为不以犯罪论处,是因为其行为根本就不是“危险驾驶”行为,与所谓的“具体判断”、“反证”无关。

    事例3:“行为人在一次为庆祝母亲的生日而举行的家庭晚宴上,高兴地与父亲喝了三两茅台酒,他完全没有打算酒后驾驶,但是,在半夜里,母亲咳嗽的老毛病又犯了,不巧的是,母亲的止咳药没有了,急需去给母亲买止咳药,在既没有出租车可供利用又没有其它人提供代驾的情况下,这个孝顺的儿子选择了谨慎地开车到五公里外的医院去买药这一不得已的方式,在买了药快到家的时候,他不幸被民警检查出是醉酒驾驶。”[26]论者分析说,对此案中的行为人不宜以犯罪论处:“在这个例子中,对行为人的醉酒驾驶行为很难进行法规范上的谴责,这是因为,他只不过在一种不得已的状况中带着遵守法规范的心情而违反了法规范,不需要通过将他的醉酒驾驶行为认定为犯罪来证明‘禁止醉酒驾驶’这一刑法规范的有效性,因此,可以不将他的这种醉酒驾驶行为认定为犯罪。”[27]

    在本文看来,此案中的行为不以犯罪论处与“反证”无关,这不意味着某些“危险驾驶”行为可不以犯罪论处。而是基于我国《刑法》第21条所规定的“紧急避险”,“醉酒型”驾驶行为不再被视为危险驾驶罪。其道理犹如基于正当防卫之事由而剥夺他人生命的行为就不再被评价为故意杀人罪一般。
 
    二、危险驾驶罪中的“追逐竞驶”、“情节恶劣”

   (一)关于“追逐竞驶”的理解

    从司法实践来看,“追逐竞驶”的认定有以下两个方面的问题需要进一步的研究。

    1.成立“追逐竞驶”行为,是否限定于二人以上具有意思联络而相互追逐竞驶的情形。对此学界认识不一。张明楷教授认为,“追逐竞驶”既可能是两人以上基于意思联络而实施,也可以是单个人实施。例如,行为人驾驶机动车辆针对救护车、消防车等车辆实施追逐竞驶行为的,也可能成立本罪。”[28]按照张教授的理解,即便行为人之间不具有意思联络而相互追逐竞驶的行为,也成立“追逐竞驶”。但是,也有学者不以为然,认为“追逐竞驶”型危险驾驶罪是必要的共同犯罪,该场合以二人以上的行为人之间具有对向性的竞驶行为为必要要件。之所以这样说,是因为既然是追逐竞驶,就肯定存在“追的一方”和“被追的一方”,正是由于双方之间的相互追逐、竞相前进才会对公共安全造成危险。[29]

    在本文看来,“追逐竞驶”行为的成立还是应当要求行为人之间具有主观上的意思联络。这主要有以下几个方面的考虑:其一,从立法原意来看。“追逐竞驶”俗称“飙车”,立法禁止该行为其本意就在于处罚那些行为人以赌博竞技或者以追求刺激为目的,在道路上高速行驶、反复并线、违法超车的行为。[30]既然立法者要求行为人构成犯罪在主观上具有赌博竞技或者追求刺激的动机,这就要求行为人之间具有主观上的意思联络。其二,从文义解释来看。在刑法解释学上,“文义解释”的位阶先于“论理解释”。从文义来看,“追逐竞驶”不同于“追逐驾驶”。前者更加强调“竞赛”的含义。既然是“竞赛”,就应当要求行为人之间具有主观上的意思联络。当然,“追逐竞驶”行为的成立要求行为人之间具有主观上的意思联络,并不限于事先的意思联络。在各自驾驶机动车辆的过程中,如果行为人之间产生竞驶意思联络的,也成立“追逐竞驶”行为。

    2.“追逐竞驶”的成立是否以高速、超速行驶为必要。张明楷教授认为,追逐竞驶以具有一定危险性的高速、超速行驶为前提,低速驾驶的行为不可能成立本罪。[31]对此,有学者表达了反对意见。[32]

    比较而言,本文认为后者的观点更为可取,其根本原因就在于,机动车在“追逐竞驶”中对公共交通安全所具有的危险性及其程度,这不仅与车速相关,还决定于行车的路段、车流量、随意变道、加塞、突然变线等因素。

    (二)关于“情节恶劣”的理解

    根据《刑法》规定,“情节恶劣”是“追逐竞驶”型危险驾驶罪的成立要素。如何理解这里的“情节恶劣”?不少学者认为,应当综合考虑各种因素,要坚持主客观相统一,应当从行为人的主观、客观两个方面进行全面的考量。要考虑行为人追逐竞驶的动机、追逐竞驶的次数、追逐竞驶是否足以危及周围的公共安全,等等。[33]

    首先,“情节恶劣”的认定无须考虑行为人的动机。有学者认为,行为人追逐竞驶可能是出于不同的动机,比如确有急事、事出有因、甚至是紧急避险或正当防卫,又有可能是纯粹追求刺激、赌博获利、争强好胜等。显然第二类的主观恶性要远大于第一类。[34]上述认识有失偏颇。我们很难想象,“追逐竞驶”的行为人具有第一类动机。其实,该罪的犯罪动机,立法者在相关法律文件中是有解释的,即赌博竞技或者追求刺激。所以说,将犯罪动机作为“情节恶劣”的影响因素是值得商榷的。最重要的是,将“犯罪动机”理解为“情节恶劣”因素之一在刑法上没有依据。不可否认,犯罪动机在某些情况下能够影响定罪。但是,这必须基于法律的明文规定。[35]

    其次,“情节恶劣”的认定应当从客观方面来考察、判断,着力考察“追逐竞驶行为”已经产生了危及公共交通安全的具体危险。“醉酒型”危险驾驶罪在理论上被认为是抽象危险犯,“追逐竞驶”型危险驾驶罪则被认为是具体危险犯。后者之所以被认为是具体危险犯,很重要的一点就是因为“情节恶劣”是其构成要素。在此意义上,“追逐竞驶行为”已经产生了危及公共交通安全的具体危险无疑应当成为“情节恶劣”的重要因素之一。因而,应当以道路上车辆与行人的多少、驾驶的路段与时间等因素判断“追逐竞驶”行为是否已经产生了危及公共交通安全的具体危险,是否足以威胁他人的生命、财产安全。出现该危险的,就可以认定为“情节恶劣”。比如,在车辆和行人较多的繁忙的道路上进行“追逐竞驶”的,可视为“情节恶劣”。

    根据上述理解,如果行为人是在特定时间段内选择在无车辆、行人或者几乎无车辆、行人的道路上“追逐竞驶”的,原则上不应认定为“情节恶劣”。不过,“追逐竞驶”行为出现下列情形之一的,也应当视为“情节恶劣”,应当成立犯罪。

    1.因实施“追逐竞驶”行为已经受过两次以上行政处罚又实施“追逐竞驶”行为的。如此理解并不违背刑法精神。从最近的刑法修正来看,我国《刑法》非常重视违法行为的“次数”对犯罪成立的影响。比如,实施多次盗窃行为、实施多次抢夺行为,同样可以成立犯罪,即便每次行为均是一般意义上的接受行政处罚的违法行为。再者,这样理解与刑法是“后盾法”这一法治理念也是契合的。即此类行为其实就是运用行政处罚法干预后无效的行为,刑法自应介入。

    2.“追逐竞驶”行为后果“较为严重的”。即当“追逐竞驶”产生了较为严重的危害后果但是该后果又不符合交通肇事罪之成立条件的,应当视为“情节恶劣”。比如,在“追逐竞驶”过程中导致他人轻伤、财产损失在30万元以下的。如此理解一方面不会产生刑事处罚上的空档,有利于其与交通肇事罪的衔接;另一方面这也是其与故意伤害罪、故意毁坏财物罪存在竞合关系予以择一处罚的基本要求。

    3.在“追逐竞驶”行为过程中伴有实施其他违反交通运输安全法的行为。即在“追逐竞驶”行为过程中,如果行为人有超速、闯红灯、强行超车、抗拒交通执法等严重违反交通运输安全法的行为,也应当视为“情节恶劣”。这是因为上述违法行为的“叠加”会使得公共交通安全受到严重的威胁,致人伤亡、财产损失的危险性陡然增加。

    4.参与“追逐竞驶”行为的人数超过3人的。这是因为3人以上进行“追逐竞驶”会使得公共交通安全秩序变得更加无序,会给公共交通安全带来更大程度的危险,所致危险具有迫切性、现实性,致人伤亡、财产损失的危险性将急剧增加。
 
    三、危险驾驶罪中的既遂、未遂问题

   (一)“醉酒型”危险驾驶罪中的既遂、未遂问题

    “醉酒型”危险驾驶罪是否存在犯罪未遂?有学者认为,“醉驾”行为作为该罪的实行行为,其本身具有渐进的性质,即从醉驾行为的着手到驾驶行为的持续,驾驶行为的完成应当以车辆正处于行驶或者运行状态为标准。因此,从醉驾行为的着手到醉驾行为完成之前的整个过程中都存在醉驾行为完成的可能性。[36]在其看来,“醉酒型”危险驾驶罪的既遂标准是“抽象危险”的出现,在其出现之前基于主观意志以外的原因而停止继续醉驾的则成立犯罪未遂。对此观点,本文颇为怀疑。

    1.“醉驾行为”是否具有“渐进性”?“醉驾”行为就是醉酒后在道路上驾驶机动车辆的行为。作为构成要件意义上的“驾驶”必须是在道路上运动起来,机动车辆已经处于运动的状态。不难理解,行为人一旦着手实施“醉驾”行为,其行为就被立法者认为对公共交通安全造成了抽象危险,无须考虑其持续的时间长短。时间长短仅仅是刑罚裁量的因素?;谎灾?,“醉驾”行为与“抽象危险”的出现具有同步性,须臾不可分离,二者之关系犹如“影”与“形”之关系。因而,在“醉酒型”危险驾驶罪中,并不存在论者所说的从“醉驾”行为着手到“抽象危险”的出现需要一个渐进的过程。事实上,“醉驾”行为的本质特征是醉酒者操纵着机动车辆在道路上“行驶”。因而,论者所及的“发动机动车引擎”、“热车准备上路”之类的行为不能被理解为“醉驾”行为,应当被理解为“危险驾驶罪”的预备行为。在此意义上,“醉酒型”危险驾驶罪并不存在犯罪未遂形态的余地。

    即便“醉驾”行为具有论者所言的“渐进性”,也不宜说“醉酒型”危险驾驶罪存在犯罪未遂形态。这是因为,“醉酒型”危险驾驶罪在我国《刑法》中是性质极其轻微的犯罪,其法定最高刑仅仅是拘役,它具有明显的“轻罪”特征。因而,论者所及的“醉酒型”危险驾驶罪的“犯罪未遂”也应该属于“但书”中“情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪”的情形。

    2.将“抽象危险”的出现作为犯罪既遂的标准是否妥当?我国《刑法》第23条规定的犯罪既遂标准是“得逞”。这种“得逞”是站在立法者、社会立场上对犯罪行为所进行的评价?;谎灾?,当犯罪行为对罪刑规范所?;さ奶囟ɡ婕葱谭ǚㄒ娼辛饲址甘?,就是犯罪“得逞”。这一法定既遂标准应当适用于所有的犯罪形态:结果犯、行为犯、危险犯(具体危险犯、抽象危险犯)。上述犯罪形态不同之处仅在于其构成要素的不同,即“结果犯”的成立以“危害结果”的出现为构成要素;“行为犯”的成立以“行为”的完成为构成要素;“危险犯”的成立则以“具体(抽象)危险”的出现为构成要素。但它们在犯罪既遂的标准上并无二致,均要求犯罪行为对刑法法益造成了实质性的损害。依本文的理解,“醉酒型”危险驾驶罪的既遂标准也应当是该行为已经实质性地侵犯了《刑法》所?;さ姆ㄒ?,应当是犯罪行为造成了危及公共安全的“实害后果”。因而,本文认为,将危及公共安全的“抽象危险”的出现作为危险驾驶罪的既遂标准并不可取,其既遂标准仍然是出现了人员伤亡或者财产损失的危害后果。[37]

    (二)“追逐竞驶”型危险驾驶罪的既遂、未遂问题

    如何认定“追逐竞驶”危险驾驶罪的既遂、未遂,这是刑法学界很少关注的问题;司法实践中也未出现被认定为“追逐竞驶”危险驾驶罪未遂的判决。本文就此初步探讨两个方面的问题,以期“抛砖引玉”:

    1.“追逐竞驶”型危险驾驶罪是否存在犯罪未遂形态?根据《刑法》第133条之1的规定,本罪属于“情节犯”的范畴。因而,研究该罪的未遂问题其实就是要研究“情节犯”有无犯罪未遂的问题。在此问题上,刑法学界有着不同的理解。比如有学者认为,“情节犯在具备实行行为的基础上若又具备了法定的情节要件,不但标志着构成犯罪,而且也符合犯罪构成的全部要件,达到了法定的完成犯罪的状态。所以这类以情节作为构成要件的犯罪里无未遂存在的可能,不存在既遂与未遂之分。”[38]对此有学者提出相反的观点,认为情节犯的未遂形态不是指“情节严重”(“情节恶劣”)要件是否欠缺,而是指在已经具备“情节严重”(“情节恶劣”)条件的情况下,行为人之犯罪实行行为的未能得逞?;谡庵掷斫?,情节犯存在犯罪未遂。”[39]

    在此问题上,本文的基本看法是,“情节犯”存在着犯罪未遂形态。“情节犯”之“情节”不是某一个固定的构成要素,因此就存在“情节严重”(“情节恶劣”)而该罪的刑法法益并没有遭受到实质侵害的情况。因而,即使犯罪的实行行为达到了“情节严重”(“情节恶劣”)的程度,同样会因为该罪的刑法法益没有遭受到实质侵害而无法认定为犯罪既遂,只能认定为犯罪未遂形态的情形。

    将上述认识应用到“追逐竞驶”危险驾驶罪上,该犯罪自然存在犯罪未遂形态。比如说,行为人因“追逐竞驶”接受2次以上行政处罚又“追逐竞驶”的。其行为“情节恶劣”,进而成立危险驾驶罪。但该行为可能没有出现人员伤亡或者财产损失的危害结果,这就会成立危险驾驶罪的未遂形态。

    也许有人会提出这样的疑问:承认“追逐竞驶”型危险驾驶罪存在犯罪未遂形态是否与其“轻罪”特征相矛盾?是否与“但书”规定构成悖论?本文的看法是,根据《刑法》规定,当“追逐竞驶”行为符合“情节恶劣”要求时,就以犯罪论处?;谎灾?,危害结果的出现与否或者说既遂与否对“追逐竞驶”行为的社会危害性程度并不起决定性作用。所以,承认“追逐竞驶”型危险驾驶罪存在犯罪未遂在理论上是可行的。

    2.将“具体危险”的出现作为犯罪既遂的标准是否妥当?“追逐竞驶”型危险驾驶罪在理论上被认为是具体危险犯。但不能将“具体危险”的出现作为犯罪既遂的标准。其道理与前文所论及的不得将“抽象危险”的出现作为“醉酒型”危险驾驶罪的既遂标准的道理相类似。故此处不予赘述。
 
    四、危险驾驶罪条款中的“其他犯罪”

    我国《刑法》第133条第3款规定:“有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。那么这里的“其他犯罪”究竟会包括哪些?一般认为,这里的“其他犯罪”包括“交通肇事罪”、“以危险方法危害公共安全罪”。[40]有的学者认为,这里的“其他犯罪”还应当包括“过失致人重伤罪”、“过失致人死亡罪”。[41]当危险驾驶犯罪行为出现了其他的构成要件要素成立“交通肇事罪”的认识是为本文所赞同的,但其他认识则不够准确,需要进一步的研究。

    (一)“其他犯罪”不包括“以危险方法危害公共安全罪”

    危险驾驶犯罪行为在什么情形之下或者说出现了什么构成要素时应当以“以危险方法危害公共安全罪”论处呢?概括起来刑法学界有以下几种认识:

    1.当危险驾驶犯罪行为导致公共安全的具体危险时,应当以“以危险方法危害公共安全罪”论处。[42]

    该观点的弊端是十分明显的。依据基本常识,危险驾驶犯罪行为导致具体危险时所产生的社会危害性比其导致人员伤亡时所产生的社会危害性要小许多;前者所受到的刑事处罚相对于后者而言自然要轻缓一些??墒且谰萋壅叩穆呒?,对社会危害性小的前者要适用重罪即“以危险方法危害公共安全罪”予以处罚,而对社会危害性大的后者则要适用轻罪即“交通肇事罪”予以处罚。如此适用,很明显不符合罪责刑相适应的基本要求,有违基本法理。实际上,当危险驾驶犯罪行为导致具体危险时,对此行为仍应定性为危险驾驶罪,只是在刑罚裁量时,可以将其作为酌定的从重处罚情节。

    2.当危险驾驶犯罪行为导致公共安全的抽象危险时,应当以“以危险方法危害公共安全罪”论处。冯军教授即持该种观点,他认为:“在行为人通过醉酒驾驶行为故意给公共安全造成了抽象危险的情况下,完全可以将其行为视为以危险方法危害公共安全罪的未遂犯。将《刑法》第114条和《刑法》第23条结合起来,就可以处罚行为人。”[43]

    该观点同样值得切磋。在论者看来,当危险驾驶犯罪行为导致具体危险时,成立以危险方法危害公共安全罪的既遂形态;未导致具体危险(即仅仅造成抽象危险)时,就应当成立以危险方法危害公共安全罪的未遂形态??墒锹壅吆鍪恿艘韵铝礁龇矫娴奈侍猓菏紫?,忽视了抽象危险是危险驾驶犯罪行为的基本属性?;欢灾?,当危险驾驶犯罪行为对公共安全有抽象危险时,只能成立刑法意义上的危险驾驶犯罪行为,不能成立“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”,其进而无法成立“以危险方法危害公共安全罪”。再者,忽视了“以危险方法危害公共安全罪”的犯罪形态。在理论上该罪的犯罪形态被认为是具体危险犯,“具体危险”是其构成要素[44]。既如此,当危险驾驶行为不能对公共安全形成具体危险,而只是形成抽象危险之时,我们就不得认为该危险驾驶犯罪行为是《刑法》第114条所要求的“以危险方法危害公共安全罪”的实行行为。当然,这也就无法将导致抽象危险的行为认定为“以危险方法危害公共安全罪”,只能将其认定为危险驾驶罪。这道理犹如“皮之不存,毛将焉附”一样。

    3.当危险驾驶人以极其危险的方式逃离现场的,比如在逃离过程中横冲直撞的。[45]本文赞同将此行为认定为“以危险方法危害公共安全罪”。但需要指出的是,此种情形的行为则不宜再被理解为违反交通运输管理法规意义上的危险驾驶犯罪行为,而应将其理解为逃离现场的极端方式。其实,即便没有实施危险驾驶犯罪行为的人肇事后,以极端方式逃离现场的,即在逃离过程中横冲直撞的,也应当成立“以危险方法危害公共安全罪”?;谎灾?,之所以将此行为定性为“以危险方法危害公共安全罪”最为关键的原因是行为人驾驶车辆时横冲直撞,与行为人是否实施了危险驾驶犯罪行为无关。由此及彼,张教授所论及的行为人基于报复社会、泄愤的动机,采用危险驾驶的方式,以达到其危害不特定人之生命、健康或者财产安全之目的的行为,同样不是违反交通运输管理法规意义上的危险驾驶犯罪行为,而应被定性为“以危险方法危害公共安全罪”。

    张明楷教授在另文中还认为如下行为也应当定性为“以危险方法危害公共安全罪”:“对于因醉酒而基本丧失驾驶能力后在车辆、行人较多的路段长时间高速行驶的,因醉酒而基本丧失驾驶能力后在大雾天、暴雨时高速行驶的,在高速公路上逆向追逐竞驶的,在大雾天、暴雨时且车辆、行人较多的路段追逐竞驶的,以及在车辆、行人较多的路段多次闯红灯追逐竞驶的,均应认定为以危险方法危害公共安全罪论处。”[46]但在笔者看来,上述行为虽然较之于其他的危险驾驶犯罪行为具有更为严重的危险性,但仍然属于违反交通运输管理意义上的行为,其危险性还是体现在驾驶行为的违规上,这与放火、决水、爆炸等犯罪行为固有的“加害性”存在着质的不同,与这些行为并不具有“相当性”。因而,对此类行为仍应定性为危险驾驶罪,只是在刑罚裁量时,可以将其作为酌定的从重处罚情节。

    4.危险驾驶犯罪行为对公共交通安全造成了实害结果,直接致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失,并且能够证明行为人主观上对此等危害结果具有认识并容忍甚至希望态度的。[47]

    笔者认为,如果行为人在实施危险驾驶犯罪行为的过程中,又产生了直接致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失的犯罪故意,那么此行为应当构成数个犯罪:危险驾驶罪与故意杀人罪、故意伤害罪或者故意毁坏财物罪。因而,对此类行为完全可以依据数罪并罚的规定处理。相反,如将此行为定性为“以危险方法危害公共安全罪”则会存在以下几个方面的问题:

    首先,将危险驾驶犯罪行为理解为“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”与基本的立法事实不符。根据我国《刑法》规定,“危害公共安全罪”共有5类,[48] “以危险方法危害公共安全罪”只不过是其中的一类。这就意味着能够纳入到其他类型“危害公共安全罪”之中的犯罪,不宜再归类到“以危险方法危害公共安全罪”之中。“危险驾驶罪”很显然属于其中的第5类即“违反安全管理规定危害公共安全的犯罪”。在此意义上,从尊重基本的立法事实出发,将危险驾驶罪犯罪行为理解为“危险方法”并不可取。

    其次,将危险驾驶犯罪行为理解为“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”这是以“后果”轻重程度来反推行为的性质,是依据结果的严重性来反推行为的基本性质。依据论者的逻辑,危险驾驶犯罪行为造成严重后果的是交通肇事行为,造成极其严重后果的则是“危险方法”。很显然,这样的逻辑是谬不可言的。如此一来,岂不会得出这样的结论:故意杀一人的是故意杀人罪,故意杀多人的就不是故意杀人罪;抢劫财物数额较大的是抢劫罪,抢劫财物数额巨大的则不是抢劫罪……

    再次,论者强调危险驾驶犯罪行为在“造成了实害结果,直接致人重伤、死亡或者致使公私财产遭受重大损失”的情形下成立“以危险方法危害公共安全罪”也是值得商榷的。这是因为,根据《刑法》第114条、第115条的规定,“以危险方法危害公共安全罪”的成立并不以致人伤亡等严重后果的出现为成立要件,严重后果的出现仅仅是法定刑升级的因素而已。

    需要强调说明的是,本文反对将危险驾驶犯罪行为认定为“以危险方法危害公共安全罪”,不过第4类危险驾驶行为是例外。即“违反危险化学物品管理规定运输危险化学品,危及公共安全的行为”。此行为既属于违背交通运输管理法规的危险驾驶犯罪行为,同时也是违反爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品管理规定的行为。因而,此种行为并非单纯意义上的危险驾驶犯罪行为。对此种行为的预防与惩治,我国《刑法》第136条还规定有危险物品肇事罪。但由于危险物品肇事罪的主观罪过形式是犯罪过失,所以司法机关无法依据《刑法》第136条惩治对重大伤亡事故或者其他严重后果持犯罪故意心态的行为人,这就为“以危险方法危害公共安全罪”的适用提供了可能。再者,司法机关将“违反危险化学物品管理规定运输危险化学品,危及公共安全的行为”认定为“以危险方法危害公共安全罪”中的“危险方法”也不存在任何问题。这是因为该行为与放火、决水、爆炸等犯罪行为具有“相当性”,它同样能够“一次性”地危及到不特定多数人的生命、健康安全或者重大公私财产的安全。所以,如果有证据能够证明,违反危险化学物品管理规定对危险化学品予以运输的驾驶者,对造成危害公共安全的严重结果具有认识并容忍甚至希望态度的,客观上对公共安全形成具体危险的,对行为人即可以依据“以危险方法危害公共安全罪”追究刑事责任;如果有证据能够证明驾驶者对造成危害公共安全的严重结果具有过失心态的,客观上又发生严重结果的,对行为人则应当以“过失以危险方法危害公共安全罪”或者“危险物品肇事罪”追究刑事责任。依据法条竞合中“特别法条优于普通法条”的基本原理,对行为人最终应当以“危险物品肇事罪”定罪处理。没有发生严重结果的,则应当依据“危险驾驶罪”追究刑事责任。

    需要补充说明的是,第4类“危险驾驶行为”虽然具备“危险方法”的客观属性,但其无论是成立“以危险方法危害公共安全罪”或者是“过失以危险方法危害公共安全罪”抑或是“危险物品肇事罪”,都需要额外的构成要素。在此意义上,上述犯罪是无法被容纳于“其他犯罪”之中的。

    (二)“其他犯罪”不包括“过失致人重伤罪”、“过失致人死亡罪”

    根据2000年11月10日最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件应用法律若干问题的解释》,危险驾驶行为导致人员伤亡成立交通肇事罪,是需要其他条件的。比如,根据该司法解释,危险驾驶行为导致1人重伤或者死亡时成立交通肇事罪,要求行为人对事故的发生必须负有全部责任或者主要责任。这意味着,如果行为人对1人重伤或者死亡之类事故的发生负次要责任的就不能以交通肇事罪论处。值得思考的问题的是,针对这样的情形能否以“过失致人重伤罪”、“过失致人死亡罪”论处?换言之,这里的“其他犯罪”是否包括“过失致人重伤罪”、“过失致人死亡罪”?笔者对此持否定立场。即当危险驾驶行为致使人员伤亡不构成交通肇事罪的,不能认定为“过失致人重伤罪”、“过失致人死亡罪”,只是成立危险驾驶罪,但可以将人员伤亡作为从重处罚的刑罚裁量情节。分析如下:

    首先,将“过失致人重伤罪”、“过失致人死亡罪”纳入到“其他犯罪”中不符合我国《刑法》的相关规定?!缎谭ā返?33条规定:过失致人死亡的,处3年以上7年以下有期徒刑;情节较轻的,处3年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。”?!缎谭ā返?35条规定:“过失伤害他人致人重伤的,处3年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的,依照规定。”根据上述法条中的“本法另有规定的,依照规定”可知,即便危险驾驶犯罪行为发生了致人重伤、死亡的结果,也不能以“过失致人重伤罪”、“过失致人死亡罪”论处。

    其次,将“过失致人重伤罪”、“过失致人死亡罪”纳入到“其他犯罪”中会带来处罚上的不公。将“过失致人重伤罪”、“过失致人死亡罪”纳入到“其他犯罪”中来,这意味着对事故发生承担全部责任或者主要责任的要以交通肇事罪承担较轻的罪责,而对事故的发生承担次要责任的则要以“过失致人重伤(死亡)罪”承担较重的罪责。如此追责,显然有失公平。


   【注释】 作者简介:陆诗忠,烟台大学法学院教授,法学博士后。

    基金项目:本文系国家社科基金项目《立体法律关系下的交通安全的刑法规制研究》(项目编号:14BFX039)之阶段性研究成果。

 

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