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立法权能对设区市立法权的限制

发布时间:2018-06-19 作者:易有禄

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    在赋予所有设区市以立法权的同时,通过法律保留条款、列举事项、立法权能三方面的限制为设区市立法权划定权力行使的边界,体现了全国人大在此次《立法法》修改中对设区市立法权的“虽放犹控”的审慎态度……



    设区市立法权在立法权能方面的限制主要体现在两个方面:其一是,设区市的人大及其常委会制定的地方性法规必须报省、自治区人大常委会批准后,方能施行;其二是,设区市的人大及其常委会制定地方性法规和设区市的人民政府制定地方政府规章,应当分别遵循“不抵触原则”和“有上位法依据原则”。以下分述之。

 

  (一)关于省级人大常委会的批准权及批准程序

 

  《地方组织法》(1986年修正本)和2000年《立法法》在赋予较大市的人大及其常委会地方性法规制定权时,即规定其制定的地方性法规必须报省、自治区的人大常委会批准才能施行。之所以设置该批准程序,有学者认为,是在缺乏宪法依据的前提下赋予较大市的人大及其常委会以地方性法规制定权难免有违宪之嫌,而经省级人大常委会批准后施行,批准与否的权力便始终掌握在省级人大常委会的手里,这样,较大市的人大及其常委会制定地方性法规就可以被视为是省级人大常委会宪法赋予的权力的一种形式,也就回避了突破宪法规定的问题。[5]另有学者认为,其立足点在于扩大较大市直接立法权,以提高立法的时效性、相对灵活性,并维护社会主义法制的统一,也考虑到了当时较大市的人大及其常委会因工作力量有限和立法经验不足而不能有效地保证制定的地方性法规不同上位法相抵触。[6]虽然在《立法法》修改过程中对于是否继续保留省、自治区人大常委会的批准权存在较大争议,但修改后的《立法法》仍然保留了省、自治区人大常委会的批准权。[7]而且,修改后的《立法法》在批准程序的规定上也与修改前的《立法法》完全一致,即:省、自治区人大常委会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准;省、自治区人大常委会在对报请批准的设区市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。由于设区市的人大及其常委会制定的地方性法规必须报省、自治区人大常委会批准后方能施行,故该立法权又被称为“半个立法权”或“不完整的立法权”,这无疑对设区市的立法权构成了某种权能上的限制。④[8]此外,就《立法法》规定的省、自治区人大常委会对设区市人大及其常委会制定的地方性法规的批准程序而言,也存在不甚明确之处。

 

  首先是《立法法》仅规定了省、自治区人大常委会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准,但未规定应否进行合理性审查,也规定对于“相抵触的”是否予以批准及应如何批准。对于前者,笔者认为,为了保障设区市地方性法规的立法质量,省、自治区人大常委会对于设区市报请批准的地方性法规,既应进行合法性审查,也要进行合理性审查。对于后者,在以往的批准实践中主要有五种处理模式。一是不予批准,如《福建省立法条例》第32条规定:“常务委员会审查认为报请批准的较大的市的地方性法规同宪法、法律、行政法规和本省的地方性法规相抵触的,应当作出不批准的决定”。二是以附修改意见的方式批准,如《黑龙江省人大常委会立法技术规程》规定:法制委员会对“有与宪法、法律、行政法规、本省地方性法规相抵触的情况,应建议作出附修改意见的决定。”“作出附修改意见的批准决定的地方性法规,在按常委会修改意见经规定程序修改后,方可颁布实施”。三是省级人大法制委员会在审议结果报告中提出修改意见,并提出修改了的批准文本草案,再由省级人大常委会表决通过,浙江省和辽宁省即采用该种模式。四是省级人大法制委员会提出修改意见和建议,由省级人大常委会表决通过不附任何条件的批准文本,再由较大的市人大常委会按照规定程序修改后公布实施。五是“不予批准”和“以附修改意见的方式予以批准”相结合的方式,如《江西省立法条例》第48条规定:“省人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规主要审查其合法性,同宪法、法律、行政法规或者本省的地方性法规不抵触的,应当在4个月内予以批准;同宪法、法律、行政法规或者本省的地方性法规相抵触的,可不予批准或者采取附修改意见的方式批准。”笔者认为,第五种方式可以针对不同情况,做出不同处理,兼具原则性和灵活性,可资各省、自治区借鉴与参照。

 

  其次是《立法法》仅规定了省、自治区的人大常委会在对报请批准的设区市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定,至于具体应当如何处理,却未予明确。对此,部分省、自治区的《立法条例》做了相应规定。例如,《江西省立法条例》第49条就对此做了较为明确的规定,即:“报请批准的地方性法规同省人民政府规章相抵触的,常务委员会如果认为省人民政府规章的规定不适当,可以撤销省人民政府规章或者责成省人民政府对规章进行修改;如果认为报请批准的地方性法规的有关条款不适当,可采取附修改意见的方式批准。”笔者认为,该规定既符合《立法法》关于省级人大常委会立法(监督)权限的规定,又考虑到了不同情况,因此,可作为处理设区市的地方性法规和省(自治区)人民政府规章之间的冲突问题的一种模式予以推广。

 

  (二)关于“不抵触原则”及“有上位法依据原则”

 

  “不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触”,是《地方组织法》(1986年修正本)和2000年《立法法》为较大市立法权之行使设定的“前提性”条件。修改后的《立法法》在赋予所有设区市制定地方性法规的权力时沿袭了这一限制性规定。“不抵触原则”是维护单一制国家法制统一所必须遵循的,因此,该规定本身的合理性是毋庸置疑的。但是,对于“何谓不抵触”?及“如何判断下位法与上位法之间构成抵触”?不仅是《立法法》本身未予以明确,全国人大常委会亦未通过立法解释予以明晰。对此,有学者认为在有上位法的情形下,下位法如有下列情形之一即构成与上位法的“相抵触”:(1)扩大或缩小制裁权限,减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度;(2)扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量,增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件;(3)扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量,增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件;(4)扩大或缩小特定术语的内涵、外延,以至引起不同的法律后果。[9]P68-69692004年5月18日,最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知(法[2004]96号)中,具体明确了行政审判中下位法与上位法相抵触的常见情形:(1)下位法缩小上位法规定的权利主体范围,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围;(2)下位法限制或者剥夺上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围;(3)下位法扩大行政主体或其职权范围;(4)下位法延长上位法规定的履行法定职责期限;(5)下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件;(6)下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件;(7)下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围;(8)下位法改变上位法已规定的违法行为的性质;(9)下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式,以及增设或者限缩其适用条件;(10)法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可,或者增设违反上位法的行政许可条件;(11)其他相抵触的情形。此类学理解释、尤其是最高人民法院的指导性意见,均可作为重要的参考依据。

 

  就“有上位法依据原则”而言,对设区市的人大及其常委会制定地方性法规和设区市的人民政府制定地方政府规章,《立法法》的相关规定有明显差异。根据《立法法》(2015年修正本)第73条之规定,设区市的人大及其常委会仅在就“为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”制定地方性法规时,才要求有相应的法律、行政法规作为“上位法”依据;而在就“地方性事务”制定地方性法规及根据该条第二款之规定进行“先行性立法”时,则并不要求有上位法依据。而根据《立法法》第82条(2015年修正本)之规定,设区市的人民政府,无论是就“为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项”,还是就“属于本行政区域的具体行政管理事项”,制定地方政府规章,都必须以法律、行政法规或者本省、自治区制定的地方性法规作为“上位法”依据。⑤由此可见,设区市的地方政府规章制定权较之于其地方性法规制定权,在这方面所受的限制是明显更多的。也就是说,即便是设区市的人民政府就属于本行政区域的具体行政管理事项制定地方政府规章,也必须有法律、行政法规或者本省、自治区的地方性法规就该事项已作出相应规定。当然,为避免这一规定过于刚性而不能满足现实立法需求,修改后的《立法法》较之于2000年《立法法》又有所松动,即明确规定:“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规。”从而使得设区市的人民政府可以在没有相应地方性法规的情况下,有条件地先行制定地方政府规章,以因应行政管理的迫切需要。此外,为防止地方人民政府借地方政府规章的制定任意减损公民、法人和其他组织的权力或者增加其义务,修改后的《立法法》明确规定:“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范。”这一规定对于有效约束地方政府规章制定权的“任性”行使,保障公民、法人和其他组织的正当权益的积极意义是不容忽视的。就其立法旨意而言,不仅仅是新制定的地方政府规章,在没有法律、行政法规、地方性法规的依据的情况下,不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,而且,原有地方政府规章在没有法律、行政法规、地方性法规的依据的情况下设定了减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范的,也应当及时进行修改或者予以废止。

 

  在赋予所有设区市以立法权的同时,通过法律保留条款、列举事项、立法权能三方面的限制为设区市立法权划定权力行使的边界,体现了全国人大在此次《立法法》修改中对设区市立法权的“虽放犹控”的审慎态度。出于对《立法法》既定立法制度的遵循,取得立法权的设区市固然应当在此界限范围内行使其立法权。本文亦是主要基于此种考虑,在《立法法》的相关制度框架下,就设区市立法权的权限从上述三个方面做了一定的阐释。但是,这并不意味着经由《立法法》的修改确立的现行设区市立法权制度业已完备而无需进一步改进或完善了。实际上,在《立法法》修改过程中,各方面围绕设区市立法权的权限问题,如将包括原较大市在内的所有设区市的立法权行使的事项范围限定于“城乡建设与管理、环境?;?、历史文化?;?rdquo;三类事项是否合理?应否对原较大市和其他设区市加以区分?是否应当取消省级人大常委会的批准权而赋予设区市完整的立法权?以及设区市和省、自治区之间的立法权限应当如何界分?等等,本身就存在不同的意见甚或争议。“实践是检验真理的最终标准”,现行设区市立法权制度的合理性、实效性及《立法法》修改过程中各种意见、建议、观点的正确性,都有待在设区市立法权制度的实施过程中得到进一步验证。诚如苏力教授所言,“中国的立法体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力,寻找黄金分割点”。[10]在设区市立法权的“放权”与“限权”之间如何达至这样的一个黄金分割点,在很大程序上同样有赖于设区市立法权行使实践的发展。



 

原文标题:设区市立法法权的权限解析

 

原文来源:《政法论丛》
 

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